Начало
Заключение между хозяйствующими субъектами, органами государственной власти, органами местного самоуправления и подведомственными им организациями антиконкурентных соглашений при осуществлении закупок явление, к сожалению, не редкое.
В 2016 году Акционерное общество «Агентство Мурманнедвижимость» осуществляло закупку на строительство объекта социальной инфраструктуры в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
Данный случай является ярким примером заключения антиконкурентного соглашения при проведении торгов в форме открытого конкурса на право заключения договора генерального подряда на строительство объекта: «Жилой многоквартирный четырнадцатиэтажный дом с многофункциональным комплексом, по проспекту Кольскому, в районе дома N 10 в г. Мурманске», с благоустройством территории, внеплощадочными и внутриплощадочными инженерными сетями (теплоснабжение, водопровод, канализация, ливневая канализация, телефонизация и радиофикация), с расширением улицы Пономарева в Октябрьском административном округе города Мурманска.
Агентство разместило крупный заказ, начальная (максимальная) цена которого составляла 930 000 000 рублей, заранее преследуя цель отдать его в пользу АО «Строительная компания «АСМ».
Казалось бы, что победа АО «СК «АСМ» была предопределена ещё в 2011 году в период разработки концепции строительства социального жилья. Однако, несмотря на тщательную подготовку и апробирование антиконкурентных критериев в ранее размещённых закупках, стороны соглашения не могли предполагать, что существует хозяйствующий субъект, обладающий большим опытом по такому антиконкурентному критерию как «опыт строительства мало- и многоэтажных жилых зданий в районах Крайнего Севера (за последние 5 лет)».
Стороны антиконкурентного соглашения в силу своего должностного положения прекрасно владели информацией о хозяйствующих субъектах, ведущих строительную деятельность на территории Мурманской области, в том числе обладали информацией о строительстве мало- и многоэтажных жилых зданий. По указанному критерию, с учётом строительства социальных домов, АО «СК «АСМ» имело наибольший опыт.
Разрабатывая указанный критерий, стороны исходили из следующих оснований:
- для хозяйствующих субъектов из других регионов осуществлять строительство на территории Мурманской области экономически не выгодно;
- отсутствуют хозяйствующие субъекты, отвечающие всем критериям и требованиям конкурсной документации, в том числе и по причине отдалённости местностей и отсутствия экономической активности в сфере строительства в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностей.
Развитие
Желание предоставить преимущественное участие при строительстве четырнадцатиэтажного здания ОАО «СК «АСМ» путём установления в критериях оценки наличия опыта по возведению малоэтажных зданий (до 3 этажей, включая 1-2 индивидуальные коттеджи) привело к тому, что Агентство грубо нарушило действующее законодательство.
Заказчиком были установлены антиконкурентные критерии оценки заявок, а также обеспечено отсутствие порядка их оценки членами закупочной комиссии.
В практике антимонопольных органов существует понятие «контр-фокуса», то есть установления ограничивающих требований, создающих преимущественные условия участия в торгах конкретным лицам.
Арбитражный суд согласился с сформированной нами позицией и позицией Мурманского УФАС России о том, что допущенные Заказчиком нарушения являются существенными и посягают на порядок государственного контроля.
Полагая, что закупка проведена с нарушением требований Закона о закупках и Закона о защите конкуренции, нами были проанализированы деятельность Агентства, документации о закупках и практика их осуществления конкретным заказчиком, мы изучили практику проведения проверок и рассмотрения жалоб территориальным контрольным органом в сфере закупок, обобщили собранный материал и подготовили для ООО «БЕЛЫЙ ДОМ» жалобу, с которой обратились в Мурманское УФАС России (дело 07-03пр/16-25), а также в арбитражный суд Мурманской области (дело А42-2260/2016).
Мурманское УФАС России приняло решение от 11.03.2016 по делу № 07-03пр/16-25, которым признало Агентство нарушившим пункт 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках и часть 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
Арбитражный суд
Решением Арбитражного суда Мурманской области от 09.08.2016 по делу А42-2260/2016 признаны недействительными торги в форме открытого конкурса на право заключения договора генерального подряда на строительство объекта: «Жилой многоквартирный четырнадцатиэтажный дом с многофункциональным комплексом, по проспекту Кольскому, в районе дома № 10 в г. Мурманске», с благоустройством территории, внеплощадочными и внутриплощадочными инженерными сетями (теплоснабжение, водопровод, канализация, ливневая канализация, телефонизация и радиофикация), с расширением улицы Пономарева в Октябрьском административном округе города Мурманска, а также договор генерального подряда от 25.02.2016, заключенный по результатам торгов между акционерным обществом «Агентство Мурманнедвижимость» и акционерным обществом «Строительная компания «АСМ».
Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2016 № 13АП-25833/2016 по делу № А42-2260/2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
На момент расторжения договор был исполнен всего на 15 процентов.
Не вызывает сомнений, что защита прав и интересов в административном порядке (п. 2 ст. 11 ГК РФ) посредством обращения с жалобой в контрольный орган в сфере закупок носит более оперативный характер по сравнению с их защитой в арбитражном суде, однако, принятый судебный акт имеет ряд существенных преимуществ.
Постановление Тринадцатого арбитражного апеляционного суда
Одним из таких преимуществ является установленная статьей 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» обязательность вступивших в законную силу постановлений федеральных судов, мировых судей и судов субъектов Российской Федерации, а также их законных распоряжений, требований, поручений, вызовов и других обращений для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц.
Потом
Особенная часть Уголовного кодекса Российской Федерации (статья 315) предусматривает ответственность за злостное неисполнение вступивших в законную силу приговора суда, решения суда или иного судебного акта, а равно воспрепятствование их исполнению.
«Системный ресурс» хочет обратить внимание участников контрактных отношений на позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в пункте 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), в соответствии с которой, государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона № 44-ФЗ и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.
| Правосудие – основа государства | Lustitia – fundamentum regni |
Действуя недобросовестно, органы государственной власти и местного самоуправления, подведомственный им учреждения, другие заказчики, а также участники закупок не только посягают на публичные интересы общества, права и законные интересы других лиц, но сами непосредственно несут риск наступления гражданско-правовой и уголовной ответственности за свои действия.
УФАС по Мурманской области, выявление нарушений
УФАС по Мурманской области, поступление жалобы